案例一

單位組織旅游員工受傷，原告是員工還是單位？

　　江西省萍鄉市百貨商場與萍鄉市某旅行社簽訂旅游合同，約定由旅行社組織百貨商場職工外出旅游。在旅游結束返回萍鄉途中，由于發生交通事故，百貨商場職工徐某受傷。交通責任事故認定書認定，車主負全部責任，徐某無責。徐某治愈出院后，百貨商場與旅行社就賠償金額協商未果。百貨商場遂以合同當事人的名義訴至法院，要求被告賠償因違約而造成徐某的各項損失。庭審中，雙方的爭議焦點在于原告萍鄉市百貨商場訴訟主體是否適格。原告認為，百貨商場與旅行社簽訂了旅游合同，是該旅游合同的當事人，旅行社違反合同約定，造成其職工徐某的損失應予賠償。但旅行社認為，單位不能成為旅游合同的當事人，旅游合同中權利和義務的承受者是原告的職工而非原告，本案應駁回原告百貨商場的起訴。

　　——《關于旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第二條

　　以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，在履行過程中發生糾紛，除集體以合同一方當事人名義起訴外，旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟，人民法院應予受理。

案例二

游客臨時退團訂金該扣嗎？

　　春節前夕，沈女士想利用春節長假帶女兒到云南昆明去旅游，于是提前10多天到一家旅行社參加報名。但她的女兒剛好越過了兒童年齡，需要購買成人票價，因身上所帶錢款不足，只好與旅行社協商，雙方約定，讓沈女士先辦理報名手續并交納3000元訂金，余款在出團前取機票時交齊。在離旅游團隊出發還有兩天時，沈女士的女兒因要參加節日演出活動，故向旅行社提出退團。旅行社按照慣例扣除了沈女士旅游票價總額的10%，沈女士對此提出了異議，并向旅行社領導投訴。

　　——《關于旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第十二條

　　旅游行程開始前或者進行中，因旅游者單方解除合同，旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用，或者旅游經營者請求旅游者支付合理費用的，人民法院應予支持。

案例三

旅途客死責任誰負?

　　62歲的林女士遠道從澳門來到廣州兒女家,5個兒女為使老人散心,為其在某旅行社報了前往麗江古鎮六日游的旅行團。12月7日林女士和一對親家歡歡喜喜登上了往云南的飛機。12月9日晚,林女士與一對親家同住麗江麗水酒店4005室。當晚10時左右,林逛街回到酒店,進入浴室洗澡,另兩名老人則在房間里等候。10分鐘后外間的老人見林在浴室沒有響動,于是敲門，依然沒有回應。于是叫來酒店保安撬開了門,赫然發現林女士倒在浴室內,已經沒有了呼吸。　　三分鐘后當地地接導游趕到現場,并報了警。120醫護人員診斷證明為心臟病引發的“猝死”。而事先林女士及其家人并未向旅行社說明其有心臟病史。事后，林女士兒女將旅行社告上法庭要求賠償。

　　——《關于旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第八條

　　旅游經營者、旅游輔助服務者對可能危及旅游者人身、財產安全的旅游項目未履行告知、警示義務，造成旅游者人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院應予支持。

       旅游者未按旅游經營者、旅游輔助服務者的要求提供與旅游活動相關的個人健康信息并履行如實告知義務，或者不聽從旅游經營者、旅游輔助服務者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持。

案例四

出游被取消，能否要求精神賠償？

　　2009年12月，某學校10名教師與旅行社簽訂旅游協議，定于2009年2月8日，組團赴新、馬、泰、 港、澳旅游。旅游者按約定每人預付了4000元旅游費。 2月4日，旅行社電話告知旅游者，由于機票無法解決。此團被迫取消。該旅行社境外部經理到學校說明清況，賠禮道歉，退還預付旅游費，旅游者認為，旅行社只退還預付款和賠禮道歉是很不夠的。因為，旅游者中有的已買了禮品，準備出國時饋贈親友；有的已與境外的親友友約定會面，卻因旅行社單方取消出團；使其無法與境外的親友團聚，精神上的損失難以彌補，要求旅行社賠償精神損失費每人2000元。

　　——《關于旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》第二十一條

　　旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持。

專家視角

　　最高人民法院公布的《關于旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》（法釋〔2010〕13號）（以下簡稱《規定》）已于2010年11月1日開始生效。這個規定填補了我國旅游相關法律規定的空白，對于統一旅游糾紛案件的裁判尺度，依法維護旅游者和旅游經營者、旅游輔助服務者的合法權益，構建規范有序、和諧穩定的旅游環境具有非常重要的意義。本期我們約請了北京第二外國語學院的幾位專家，對《規定》進行詳細解讀，以引導大家更深入準確地理解《規定》的相關內容。

　　▲　法政學院院長、教授楊富斌：《規定》的頒行是我國旅游法制建設的里程碑

　　《規定》的頒布實施可謂是我國旅游法制建設的一個重要的里程碑，它標志著我國旅游法制建設邁上一個新臺階，同時也為我國制定《中華人民共和國旅游法》奠定了良好的基礎，從司法層面解決了我國旅游法制建設中一些必須回答的難題。

　　首先，《規定》在一定意義上填補了我國現有法律的空白，推進了我國旅游法制的發展。從《規定》的名稱上看，與最高人民法院出臺的多數司法解釋不同，《關于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規定》使用了“規定”一詞而不是通常的“司法解釋”，這本身就使本《規定》與最高院的其他“司法解釋”、“批復”不同。本司法解釋之所以叫“規定”，正如最高院民一庭庭長杜萬華法官所說，“是因為我國法律對旅游合同和旅游侵權沒有作專章規定。解釋的依據是合同法的原則，以及消費者權益保護法、侵權責任法、民事訴訟法的有關法律規定?！币虼?，本《規定》是根據我國審判實踐的需要作出的，帶有填補法律空白的性質，故本解釋采用“規定”的名稱，而沒有采用“司法解釋”的名稱。按照最高人民法院關于司法解釋規范性文件規定，最高人民法院的司法解釋包括“規定”這種形式。盡管有人可能會說最高院作出的本《規定》似乎有“法官立法”之嫌，但實際情況正是如此。成文法國家雖然明確規定不允許法官立法，但在具體的司法實踐中法官通過判例而推動法制建設發展的情況司空見慣，尤其是我國通過最高人民法院的司法解釋而具體指導我國各級法院的審判工作，既是合乎法律規定的，也是我國司法實踐中經常發生的實際現象。這些司法解釋或規定正是所謂“行動中的法律”。它通常會彌補成文法國家現有法律規范的不足，解決立法相對滯后的問題。正是在這個意義上，我們說本《規定》填補了我國現行旅游立法的某些空白，推動了我國旅游法制的發展。

　　其次，《規定》為我國目前通過司法途徑解決旅游糾紛案件適用法律做出的明確規定，有利于我國旅游法制的統一。由于我國地域遼闊，經濟、文化和社會發展水平極不平衡，加之我國迄今為止沒有旅游基本法，因而全國各地司法機關對旅游糾紛案件適用法律很不一致。譬如，游客在隨團旅游過程中因突患急病而死亡案件，在有的地方，法院判決旅行社賠償死者家屬20多萬元，而有的地方則分文不賠，或由旅行社與家屬協商一個賠償數額。再如，對旅游合同中的“霸王條款”的效力認定，各地法院的判決也不盡相同。這在我國大陸統一的法制背景下，顯然是不妥當的。本《規定》出臺，無疑使我國各級司法機關今后在裁判旅游糾紛案件時，有了明確而統一的法律依據。這對我國旅游法制的統一無疑具有重要的積極意義。

　　復次，本《規定》在許多方面有所突破、有所創新，對于保護旅游者和旅游經營者的合法權益，具有促進作用。譬如，本《規定》第一次明確地以司法解釋的形式，確認了旅游者和旅游經營者的平等保護原則，消除了旅游業界和旅游法學界有些人所堅持的旅游法就是要保護旅游者的合法權益的片面觀點；第一次明確地規定，以單位、家庭等集體形式與旅游經營者訂立旅游合同，旅游者個人提起旅游合同糾紛訴訟的，人民應當受理；第一次明確規定，旅游經營者已投保責任險，旅游者因保險責任事故僅起訴旅游經營者的，人民法院可以應當事人的請求將保險公司列為第三人；第一次明確了對于旅游消費者信息的保護；第一次對旅游者主張精神損害賠償問題作出規定，等等。同時，《規定》還對在何種情況下旅游經營者不負責任的情況作出明確規定，如旅游者在自行安排的旅游活動中合法權益受到侵害，請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任感的，人民法院不予支持；對于損失是由于旅游者未聽從旅游經營者或者旅游輔助服務者的事先聲明或者提示，未將現金、有價證券、貴重物品由其隨身攜帶而造成的，人民法院不支持旅游者的賠償損失請求。顯然這些規定對于保護旅游者和旅游經營者或旅游輔助服務者的合法權益，具有重要作用。在實際旅游經營活動中，旅游經營者或旅游輔助服務者在發生諸如旅游者貴重物品或現金丟失之類的糾紛時，通常是“花錢免災”，不敢與旅游者對簿公堂。在起訴旅行社時，也不能將保險公司列為第三人。而本《規定》則使旅游業界大量存在的此類問題迎刃而解了。同時，也為旅游監管部門解決此類糾紛提供了法律依據和基本思路。

　　最后，本《規定》在許多方面解決了旅游法學界長期爭論不休的問題，從而在某種程度上推動了我國旅游法學的發展。譬如，對于旅游者提出的精神損害賠償是否支持的問題，《規定》明確規定了旅游者若提起侵權之訴，對于其精神損害賠償的主張，人民法院應予支持。而如果旅游者提起違約之訴，主張精神損害賠償的，人民法院應告知其變更為侵權之訴；旅游者仍堅持提起違約之訴的，對于其精神損害賠償的主張，人民法院不予支持。

　　當然，本《規定》對旅游糾紛中某些疑難問題或爭議較大的問題，沒有做出明確規定，從而給法官的自由裁量留下余地。譬如，精神損害賠償的數額問題，泄露旅游者個人信息的相應責任問題等，就給審判工作留下適用法律的空間。在泄露旅游者信息案件中，法官可以依據案件具體情況進行裁量，判定適當的民事責任承擔方式。對于未造成損害后果或損害后果輕微的，可以判定旅游經營者賠禮道歉的責任承擔方式，對于造成嚴重后果的，則可以要求其承擔經濟賠償責任。

　　▲　法政學院副教授韓陽：《規定》有利于遏制旅游業惡性競爭

　　在我國旅游業發展過程中，旅游業的過度激烈競爭現象非常嚴重，這既導致了一部分旅游經營者的不誠信行為，也嚴重損害了旅游者的合法權益，是眾多旅游服務質量低劣以及旅游糾紛發生的深層次原因。旅游經營者為了搶奪客源，紛紛削價，而削價到了極限，就得在各方面削減成本。不少旅行社推出“零團費”旅游；很多導游不但沒有基本工資，在接團時，還要代支游客食住行的所有開支，然后再從商店給的回扣中賺回來。導游的收入主要來自游客給的小費和購物點給的傭金及回扣，其中回扣是最大的收入來源（比如絕大多數香港導游就是如此）。因此“購物團”十分普遍，“客團沖突”頻發。在買賣雙方的博弈過程中，游客“死扛不買”，導游辱客事件也很常見。其實，在市場環境下，真正免費的午餐基本是不存在的，也不符合合同訂立中的等價有償原則，這本來是一個淺顯的道理。一些貌似免費的消費實際上往往會使消費者付出更大的成本。比如旅游服務質量的大幅降低、旅游內容的改變或者強迫購物。目前，一般正規的旅行社會對購物團給出明示，游客似乎也知道自己參加的是購物團。但游客以沒有明確購物標準為借口拒絕付出成本，是一種貪便宜的消費行為。而在“割肉競爭”引發的惡性循環面前，誰也不愿先停下來。如果任由競爭惡性膨脹，最終受損的將是旅游業的整體環境。因此，依法規范旅游市場秩序，向“零負團費”及各種 “黑社”、“黑導”、“黑店”等旅游欺詐行為開刀是長期而又艱巨的任務。當這種非正常的惡性市場競爭白日化的時候，政府是有義務進行干預的。比如推出一些禁止旅行社進行低價競爭的措施，使旅行社之間就會通過提高服務質量或其他手段進行良性競爭。而此次《規定》的頒行無疑會起到這種調控作用。比如，《規定》第17條規定：“旅游經營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為，旅游者請求旅游經營者賠償尚未完成約定旅游服務項目等合理費用的，人民法院應予支持。旅游經營者提供服務時有欺詐行為，旅游者請求旅游經營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支持。”第23條列明：“旅游者要求旅游經營者返還下列費用的，人民法院應予支持：（1）因拒絕旅游經營者安排的購物活動或者另行付費的項目被增收的費用；（2）在同一旅游行程中，旅游經營者提供相同的服務，因旅游者的年齡、職業等差異而增收的費用。”

　　《規定》的內容雖然大多是站在消費者權益保護的立場上的，完善其救濟途徑及依據，但是客觀上卻起到了約束旅游經營者，打破惡性競爭的惡性循環的作用。上述條款的實施，使得旅游經營者依靠提供質次價廉的服務或者強迫或半強迫購物的經營行為風險大大增加，尋租空間急劇減小。此外，由于《規定》對“霸王條款”的否定，類似于“不承擔安排購物中購買假冒偽劣商品退換責任”的格式條款或附加條款可視為無效。這就意味著旅行社將對指定的購物點承擔審查義務。相信自《規定》正式開始實施，旅游業的惡性競爭將被有效避免，旅游經營者提高自身旅游產品品質、推出合理的旅游產品價格、進行有序的市場競爭將成為了旅行社爭取客源的首要方法。

　　▲　法政學院副教授王天星：《規定》是對旅游經營者與旅游者關系的一種平衡

　　《規定》在充分保護旅游者的同時，也對旅游經營者的責任作出了合理界定，有利于明確旅游經營者法律風險的邊界，有利于旅游業的健康發展。對此，我認為《規定》主要是從以下幾個方面維護了旅游經營者的合法利益。

　　第一，明確了旅游經營者的權利?！兑幎ā返?2條規定，旅游行程開始前或者進行中，因旅游者單方解除合同，旅游經營者請求旅游者支付合理費用的，人民法院應予支持。此規定明確了旅游經營者的權利。這既是國家立法應踐行的原則，也是市場經濟正常運行的客觀需要。因為旅游者在交納相關費用后旅游行程開始前或者進行中，因自身原因單方解除合同的，將會對旅游經營者的利益造成損失，例如機票預定服務費、酒店預定違約金、旅游經營者工作人員已付出的勞動等等。現實生活中，由于對旅游業的運行了解不多或者片面強調自身利益，有些旅游者單方面認為旅游行程開始前或行程進行中，自己單方解除合同并不會給旅游經營者造成損失，因為自己沒有實際消費。如果旅游經營者不滿足其要求，旅游者往往會采取惡意投訴、鬧事、網絡發帖等方式詆毀旅游經營者名譽。許多旅游經營者為了防止事態擴大，常常要委曲求全，拿錢了事。這對于旅游經營者來說是不公平的。因此，《規定》對此作出了明確規定。與此相類似的規定還有第11條，即除合同性質不宜轉讓或者合同另有約定之外，在旅游行程開始前的合理期間內，旅游者將其在旅游合同中的權利義務轉讓給第三人，旅游經營者請求旅游者、第三人給付增加的費用或者旅游者請求旅游經營者退還減少的費用的，人民法院應予支持。

　　第二，明確了旅游經營者承擔法律責任的行為范圍。在旅游實踐中，由于各種原因常常會導致旅游經營者與旅游者約定的行程計劃無法完全履行，甚至對旅游者的人身、財產造成損失。對于上述違約等行為，旅游經營者應向旅游者承擔責任。但是，旅游經營者承擔的責任并不因此是沒有邊界的，也不是無限的。為了明確旅游經營者的法律責任范圍與邊界，《規定》第17條、第18條、第22條等對此作出了明確的規定，例如第17條規定，旅游經營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為的，旅游者請求旅游經營者賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用的，人民法院應予支持。也就是說，旅游經營者對于上述違約行為造成的損失，只須賠償未完成預定旅游服務項目的合理費用，而不是整個行程或全部費用。實踐中，有的旅游者以旅游經營者遺漏某個旅游景點為由，要求旅游經營者賠償整個行程費用。旅游者的此種要求無疑是加重了旅游經營者的負擔，屬于不合理要求。另外，對于因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具延誤導致合同不能按照約定履行的，《規定》明確旅游經營者只須退還未實際發生的費用即可。對于旅游經營者為旅游者代管的行李物品損毀、滅失的，《規定》也明確了旅游經營者免于承擔責任的范圍，例如，損失是由于不可抗力、意外事件造成的等等。

　　第三，《規定》以明示排除的方式確定了旅游經營者免責事項。旅游活動牽涉的因素多，受天氣、災害、政府活動等不可抗力等因素影響較大。同時，旅游行程的順利進行也需要旅游者自己配合方能進行。如果由于不可抗力、旅游者自身或者旅游者攜帶行李本身等原因造成約定行程無法完成或者其他損失，《規定》也從實際出發，以明示排除的方式確定了旅游經營者的免責事項。例如，《規定》第8條規定，旅游者未按旅游經營者、旅游輔助服務者的要求提供與旅游活動相關的個人健康信息并履行如實告知義務，或者不聽從旅游經營者、旅游輔助服務者的告知、警示，參加不適合自身條件的旅游活動，導致旅游過程中出現人身損害、財產損失，旅游者請求旅游經營者、旅游輔助服務者承擔責任的，人民法院不予支持?！兑幎ā返?條、第13條、第20條、第25條等也從不同的方面對旅游經營者的免責事項作出了規定。上述規定，有利于厘清旅游經營者的責任，確定旅游經營者的責任邊界。

　　第四，規定了旅游糾紛中的第三人制度。根據旅游業的實際，旅游活動的順利進行需要旅游輔助服務者。旅游輔助服務者是與旅游經營者存在合同關系，協助旅游經營者履行旅游合同義務，實際提供交通、游覽、住宿、餐飲、娛樂等旅游服務的人。因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約，旅游者為訴訟方便，常常會只起訴旅游經營者。如果法院判決旅游經營者向旅游者承擔責任，旅游經營者在履行判決后會另行起訴旅游輔助服務者。這種做法增加了旅游經營者的訴訟成本，也浪費了國家司法資源。鑒此，《規定》第4條規定，因旅游輔助服務者的原因導致旅游經營者違約，旅游者僅起訴旅游經營者的，人民法院可以將旅游輔助服務者追加為第三人。《規定》第5條規定，旅游經營者已投保責任險，旅游者因保險責任事故僅起訴旅游經營者的，人民法院可以應當事人的請求將保險公司列為第三人。

　　不可忽視的是，《規定》中的某些概念還需要進一步在審判實踐中明確，例如政府對酒店的征用是否都屬于“不可抗力”，旅游經營者、旅游輔助服務者是否對此都無須承擔責任等等。這些問題，還需要進一步深入研究。

　　▲　法政學院副教授王惠靜：《規定》中的旅游侵權責任相關問題

　　根據《規定》，旅游侵權責任主要集中于第7條、第8條、第9條、第14條、第19條、第20等條款中。對于這些條款的理解，應當注意幾個問題：

　　第一，對于安全保障義務的理解。安全保障義務是指經營者對消費者的人身、財產依法承擔的保護義務。它是一種法定義務，是法律規定經營者承擔的最基本的義務，是對經營者的最低要求。根據《規定》第7條，未盡到安全保障義務，旅游經營者（旅行社）、旅游輔助服務者（賓館、飯店、景區、交通工具等）要承擔相應責任。這與《侵權責任法》第37條所規定場所經營者的安全保障義務如出一轍。一般地，經營者的經營的內容不同，安全保障義務的內容也不同。旅行社的安全保障義務側重于提示、說明、勸告、照顧、協助等義務，主要由導游、領隊來履行；賓館、飯店、景區、交通設施等的安全保障義務則側重于對場所不安全隱患的排除和合格人員的配備方面，如對于水電氣、建筑物、建筑物內的設施、消防設施等是否符合國家法律法規的規定，場所內的游泳場地、漂流等特殊項目是否有合格的救生人員的配備，保安人員是否經過培訓合格，持證上崗等。當然，后者的安全保障義務同樣包括必要的提示、說明、勸告、照顧、救助和協助的義務。旅游活動具有異地性的特點，旅游者對這些地方的風俗習慣、氣候特點、人文地理以及國外的法律制度并不了解，在旅游活動錢提前告知、警示以及活動過程中的提示就顯得相當重要。當然，對陷入困境的旅游者履行相應的救助義務也是安全保障義務的重要內容。《規定》中對安全保障義務的規定采取了一般條款+列舉的模式，即第7條規定了旅游經營者、旅游輔助服務者的安全保障義務的一般條款，第8條、第19條則以列舉的方式明確了危及旅游者的旅游項目和自行安排活動期間的提示、警示、救助等義務。

　　第二，旅游侵權責任如何承擔？旅游侵權損害的來源主要來自于三個方面：

　　一是旅游經營者未盡到安全保障義務；二是旅游輔助服務者提供服務時未盡到安全保障義務；三是第三人的侵權行為。（1）旅行社的責任。旅游業界的規則決定了導游或領隊是旅行社經營活動的直接參與者，由他們來直接面對游客，旅行社的安全保障義務主要由導游、領隊的告知、警示、提示等行為作出，既可以書面，也可以采取口頭方式。未盡到這類義務造成旅游者損害的，其直接加害人就應當是旅行社。旅行社對導游或領隊的不履行承擔替代責任，即雇主對雇員的責任。替代責任的特點是致害人與責任人脫離，賠償義務人是替代責任人（雇主）而不是直接的加害人（雇員）。（2）旅游輔助服務者的責任。旅游活動的異地性、綜合性決定了旅游營業人不可能全部親自完成吃住行娛購游等所有旅游給付，旅游輔助者在旅游給付中起著至關重要的作用。沒有履行輔助者，旅游活動幾乎無法進行。旅游者進入到賓館、飯店、景區、交通工具等服務者的服務場所，服務者作為場所的經營人，要盡到對旅游者的安全保障義務。根據《規定》第7條、第8條，未履行該義務的，其直接加害人應當是旅游輔助服務者，要承擔相應的法律責任。同時，針對目前實踐中一出旅游糾紛旅行社就逃不脫責任的情形，《規定》也試圖想改變這一情形。第14條規定，旅行社負有謹慎選擇服務者的義務，即服務者應當具有相應的資質，能提供規范的、合格的服務。未履行選任義務的，旅行社即有過錯，旅游者主張的，即令其應承擔補充責任。（3）第三人侵權時的責任。按照《規定》第三人侵權應當由第三人承擔損害賠償責任，而安全保障義務人僅承擔補充責任。這一規定的要旨是：無論是旅游經營者還是輔助服務者，他們未盡到安全保障義務并不必然導致旅游者的損害，只有當這種未履行義務與第三人侵權行為相互結合時才導致了旅游者的損害。其承擔責任的規則是：第三人的侵權責任和安全保障義務人的補充責任有先后的順序：首先，由第三人承擔責任；在無法找到第三人或者第三人無力承擔全部賠償責任時，才由安全保障義務人承擔；如果第三人已承擔全部責任，安全保障義務人就不再承擔責任。其次，對于第三人沒有承擔的責任，安全保障義務人不是承擔全部責任，而是在其過錯范圍內，根據未盡到安全保障義務的程度來確定其責任份額。可見，無論是第14條，還是第7條，補充責任的承擔方式有望令旅行社從目前責任無限的重負下解脫出來，對于公平合理地解決旅游糾紛具有重大意義。

　　第三，關于免責的情形。《規定》針對旅游活動自身的特點，明確了幾種旅行社和輔助服務者可以免責的情形：（1）旅游者未提供與旅游活動的個人健康信息并履行如實告知義務的；（2）旅游者不聽從告知、警示，參加不適合自身條件的活動的；（3）旅行過程中旅游者未經導游或領隊許可故意脫團的；（4）在代辦旅游項目中，旅游者在自行安排的活動中受損害的。

　　▲　法政學院教師申海恩：旅游合同中尚未實際發生的費用及其計算

       旅游糾紛發生后，旅游者與旅游經營者之間爭議最多的問題就是應該退還哪些費用?！兑幎ā吩诘?2條、第13條和第18條出現了三次關于尚未實際發生費用的退還，為旅游案件的正確審理提供了統一的標準。本人試結合該司法解釋的起草背景和實踐中存在的具體問題，探討旅游糾紛中應予退還的尚未實際發生費用的性質、范圍和計算規則，以期有益于旅游糾紛的正確處理。

　　第一，旅游者任意解除權與未實際發生費用的退還?！兑幎ā返?2條在賦予旅游者任意解除權的同時，允許旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用。賦予旅游者任意解除權的目的在于，保障旅游者人身自由以及減少對旅游者無意義的花費，而非對旅游經營者的消極評價。因此在旅游者行使任意解除權的同時，旅游經營者依旅游合同享有的利益不應受損。據此，旅游經營者本可以不向旅游者退還任何費用，但為了公平起見，旅游經營者因為免于提供旅游服務而節省的費用、將其服務提供給他人能夠獲得的收益應予扣除。因此，旅游者行使任意解除權后所請求返還的尚未實際發生費用，其性質為旅游經營者因合同解除而節省的費用、將服務用作他途所能夠獲得的收益。在此范圍內，相關利益的計算應當按照客觀計算方法予以確定，即通常情況下，旅游經營者能夠節省的費用、可獲得的利益，而無需考慮具體旅游經營者控制成本、市場營銷的能力。舉例而言，某旅游者參加春節三亞十日旅游團，第三日時未說明原因而解除旅游合同，要求旅行社退還尚未實際發生的旅游費用。此種情形下，旅游者可以要求返還的實際未發生的費用之范圍應包括：（1）剩余七日的住宿費（春節期間三亞酒店“一床難求”，幾乎不會發生空置的情形）；（2）剩余七日的餐飲費、尚待購買的景點門票（屬于可以節省的費用）；（3）其他非專用于該旅游者的服務費用。據此，旅游者通常不能就專用于自己，而不具有可轉讓性的服務的相關費用要求返還。例如不可改簽的返程機票款、旅行社為其專門購置的藥品、已經穿過的服裝等。另外，在旅游者任意解除旅游合同中，應當允許旅游經營者就其并未因旅游合同解除而受益提出抗辯。

　　第二，客觀原因解除合同與未實際發生費用的退還。《規定》第13條在因不可抗力等不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者的客觀原因導致旅游合同無法履行而解除旅游合同后，再次允許旅游者請求旅游經營者退還尚未實際發生的費用。但與第12條具有縮減旅游經營者報酬性質、平衡雙方當事人利益的返還請求權不同，第13條規定的是基于不可歸責于雙方的風險分擔規則。由于不可歸責于雙方當事人的客觀原因導致旅游合同無法履行而解除，旅游經營者免除提供旅游服務的義務，旅游者也不再承擔旅游合同中規定的付款義務。實踐中，旅游者在簽訂旅游合同時，大多已經全部支付旅游費用，因此享有請求旅游經營者返還旅游費用的權利。此時，旅游者與旅游經營者之間的關系，在理論上稱作為清算關系。依據清算規則，雙方已經履行的給付應當互相返還，而旅游服務屬于即時消費，并不具有可返還性；旅游費用則不存在返還不能的問題。在此情況下，如允許旅游者請求返還所有的旅游費用，卻又不能向旅游經營者返還已經提供的服務，顯然對于不可歸責的旅游經營者不公平。為此，應當從旅游費用中扣除已提供的旅游服務的相應報酬。因此，旅游者請求返還的尚未實際發生的費用，是指發生履行不能的旅游服務對應的旅游費用，與第12條“尚未實際發生的費用”顯然不同。對于該部分應予返還的費用，應當采取主觀的計算方法予以確定，即應當考慮客觀原因對特定旅游者造成的特殊利益損失。在計算時，既不考慮損益相抵規則，即無論旅游者、旅游經營者是否因旅游服務不能提供而節省費用、獲得收益；也不考慮因不可抗力而造成旅游者人身、財產損害的情形；更不論旅游經營者與旅游服務的實際提供者之間就經營風險之間如何分配。基于客觀原因而引起的清算關系，對于旅游經營者已經提供的旅游服務，以及旅游結束之前還應當提供的旅游服務，無論這些服務的提供是否對旅游者有益，其費用均應當扣除。例如，即使剛剛坐飛機到達目的地，就因為戰亂需要返回，對于飛機票款的費用，就不應予以返還。相反如果是旅游經營者的原因導致上述情況，飛機票款就應當列于應返還的部分。

　　第三，因公交工具延誤而違約與未實際發生費用的退還。《規定》第18條在因飛機、火車、班輪、城際客運班車等公共客運交通工具延誤，導致合同不能按照約定履行時，第三次允許旅游者請求旅游經營者退還未實際發生的費用。與第12條、第13條不同的是，該“未實際發生的費用”的退還，并不以旅游合同的解除為前提，而是以 “不能按照約定履行”為要件。“不能按照約定履行”應僅指合同可以履行但履行的情況與約定不符，即違約的情形；而不涉及“旅游合同不能履行”的情形，否則將與第13條構成法條競合。因公交工具延誤導致違約，本應適用《合同法》第121條的規定，由旅游經營者向旅游者承擔違約責任，旅游經營者與公交工具運營部門之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決。但考慮到旅游經營者對于公交工具運營無法干涉，且并無選擇的余地，要求其因此承擔違約責任，未免過于嚴苛。為此，《規定》第18條允許旅游者請求退還未實際發生的費用，在違約責任與風險分擔之間選擇了第三條道路，在性質上屬于《合同法》第111條規定的“減少價款”的責任。旅游者因此所享有的權利，在理論上稱之為減價權。其減價的范圍在于，約定旅游服務與實際提供旅游服務在價值上的差異反映在旅游費用上的部分。此種“未實際發生的費用”對應于旅游服務在應然與實然之間的差價，并非全然未提供服務的費用，也非未提供服務節省的費用、可獲得的利益。公交延誤情形下發生的減價關系，其依據是旅游服務與旅游費用之間的等價關系。就減價數額的具體計算而言，應當根據合同約定的旅游服務與實際提供的旅游服務之間的價值來確定其比例，并以全部旅游費用為計算基準，確定實際應予退還的費用。至于旅游服務價值的確定，則需要根據具體情況予以確定，這些情況包括旅游服務在時間上遭受的影響、無法按照約定旅行的部分在旅游服務中所處的地位等。

　　綜上所述，《規定》雖然在任意解除權、不可歸責于債務人解除以及因公交工具延誤而違約的情形，都規定了“未實際發生費用”的退還，但由于退還的依據不同，退還的性質不同，退還的范圍也隨之不同。總體來講，任意解除權情形下，旅游者可要求返還的費用最少，不可歸責于旅游經營者、旅游輔助服務者情形下較多，而因公共交通工具延誤導致違約時，旅游者可要求退還的范圍最大。

　　▲　法政學院教師高詠：“雙倍賠償罰則”有利于受欺詐游客索賠

　　《規定》中的“雙倍賠償罰則”是其亮點之一。根據第17條的規定，旅游經營者違反合同約定，有擅自改變旅游行程、遺漏旅游景點、減少旅游服務項目、降低旅游服務標準等行為，旅游者請求旅游經營者賠償未完成約定旅游服務項目等合理費用的，人民法院應予支持；旅游經營者提供服務時有欺詐行為，旅游者請求旅游經營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支持。

　　旅游者屬于消費者的范疇，所以1994年1月1日起施行的《中華人民共和國消費者權益保護法》是《規定》的重要法律依據，欺詐的雙倍賠償規則遵循了消費者權益保護法的規定?！断M者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！?

　　在旅游合同的訂立和履行過程中，旅游經營者有欺詐行為時，對于經營者承擔責任的范圍，各地法院一直沒有一個統一適用的標準，有的法院僅判決旅游經營者賠償景點門票費用，有的法院判決景點門票費用和交通費都要賠償，還有些法院支持原告提出的一切合理費用支出索賠請求。從維護旅游者權益、約束經營者不當行為的角度，旅游者要求旅游經營者賠償的合理費用法院都應予支持。旅游經營者欺詐旅游者的行為，一方面有違誠實信用原則，另一方面也造成了旅游市場的混亂，對于這種嚴重的違法、違約行為，如果僅要求旅游經營者賠償門票、交通費等費用，其實很難彌補旅游者的損失，也完全達不到嚇阻違法行為發生的效果，而雙倍賠償罰則有一石二鳥的效應。一般來說,界定旅游經營者的欺詐行為有以下三個要件：一是主觀要件，即旅游經營者主觀上有欺詐的故意，故意制造假象或者隱瞞真實情況，希望旅游者者陷入錯誤的認識而接受其服務；二是客觀要件，即經營者在客觀上已經實施了欺詐行為；三是因果關系，即旅游者由于旅游經營者的欺詐行為而陷入錯誤的認識中，接受了旅游經營者提供的服務并支付了相應的費用。在旅游糾紛中，只有同時具備以上三個條件，才能構成欺詐行為，才能適用《規定》第17條以及《消費者權益保護法》的雙倍賠償罰則。需要注意的是，旅游者在旅游期間購物時買到假貨或受到其他欺詐時，是否適用雙倍賠償罰則？對于這類糾紛，應分幾種情況分別加以分析：第一，導游、領隊或旅行社其他人員有脅迫、誘騙旅游者購物等有違誠信的不法行為，旅游者因此行為而被迫或被騙購買到假貨，相關旅行社因承擔賠償責任；第二，旅游經營者向旅游者推薦購物場所，導致旅游者購買了假貨，如果有證據證明旅游經營者與銷售者有串通行為，旅游經營者與假貨銷售者需承擔連帶責任，如果沒有證據證明存在串通行為的，則只有銷售者須承擔賠償責任；第三，旅游者在自行安排的旅游活動中購買到假貨，不能要求旅游經營者承擔責任，而只能向商品銷售者索賠。

　　▲　法政學院副教授孟凡哲：我國首部旅游糾紛司法解釋還應再走一步

　　第一，《消費者權益保護法》雙倍賠償機制引入有利于消費者維權?！兑幎ā返?7條第2款規定：“旅游經營者提供服務時有欺詐行為，旅游者請求旅游經營者雙倍賠償其遭受的損失的，人民法院應予支持?！薄断M者權益保護法》第49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍?！边@一條款堪稱該法在消費者權益維護方面最有特色的內容之一。《消費者權益保護法》的基本精神就是凸顯對消費者權益的特殊保護，這一條款對旅游者權益的保護有積極的適用意義。

　　第二，以違法成本的提高遏制違法經營行為勢在必行。綜觀各類旅游訴訟，因旅游經營者違約而引起的糾紛占很大比重，糾紛的根本原因在于旅游經營者在逐利動機的驅使下對旅游者權利存在極大的漠視，而這種漠視越來越常態化的原因之一就在于旅游經營者違法的成本偏低，從法律經濟學的角度來看，當違法的收益高過因此而付出的成本時，違法者就有可能鋌而走險。古人云，止亂當用重典，當然我們不能將此絕對化，片面認為嚴刑峻法就能根本杜絕違法，但是，當同一種違法行為反復大量地發生，其危害性呈蔓延之勢時，嚴法的采用就顯得必要，否則，最基本的社會秩序無以維護。當違法的成本高到足矣抵消其預期收益的時候，違法者就會心存畏懼；當違法的成本遠遠高過其預期收益時，想以身試法的人就會越來越少。

　　第三，懲罰性違約金的設定可使旅游者實現獲得賠付預期?！兑幎ā返牡?條還提到了旅游經營者投保責任險的問題，但是本人認為，僅僅有責任險是不夠的。一方面，責任險主要涉及旅游經營者的侵權責任，對于違約行為難以有效的救濟，另一面，保險制度特有的道德禍因使得投保人因為責任被轉嫁而難以盡有效的注意義務。對于實踐中大量出現的旅游經營者肆意違約的行為，本人認為應通過懲罰性違約金的規定加以約束。懲罰性違約金的主旨不在于使得旅游者獲得過多的補償，而在于提高旅游經營者的違法成本。在旅游活動中，由于信息的極度不對稱使得旅游者的欺詐成為違約和侵權的基本形態，違約金的規定可以起到一定的預防作用，使得旅游經營者認識違約后果的嚴重性，從而降低違法幾率。從操作層面來看，首先，要在旅游合同范本中加入違約金條款，作為合同的必備條款之一；其次，違約金應具有懲罰性質，這種懲罰并非是苛重旅游經營者的義務負擔，因為一旦實施欺詐行為，對旅游者將構成一定的精神損害，而旅游合同的根本目的恰恰是使旅游者獲得精神上的愉悅，所以，從合同法的原理上將懲罰性違約金也是基于違約行為的一種對價，旅游者失卻了相應的精神愉悅，旅游經營者需要支付相應的對價；最后，應允許當事人雙方在合同中約定高額的違約金。盡管《消費者權益保護法》和《規定》提出旅游者可主張的賠償為“雙倍賠償”，但是這基本上是基于侵權法上的考慮，在我國的司法實踐中法院往往不傾向于旅游者獲得過多的利益，認為這樣反倒顯失公平，但是通過域外考察，我們不難發現，在國外尤其是英美法國家，受害人所受損害和獲得賠償的極不相稱的情況極為普遍，以達到懲罰與救濟的雙重功效。懲罰性違約金通過事先約定的形式，省卻了法院在糾紛發生后對賠償數額認定的糾結，法院只要不輕易宣布違約金條款無效即可，這樣可以一箭三雕：其一，通過警示事先阻卻違法；其二，糾紛發生后節約訴訟資源；其三，便利于旅游者迅速獲得權利救濟。

　　◆　1月6日，國家旅游局發布星評委公告，在對國內高星級酒店進行暗訪后，發現有4家五星級飯店（其中1家飯店處于停業狀態）、3家四星級飯店已達不到相應星級飯店標準的要求，予以摘星處理。被摘星的4家五星級酒店：河北省三河燕苑國際度假村、黑龍江省哈爾濱福順天天大酒店、海南省?？诮鸷０读_頓酒店和云南省昆明邦克飯店。3家四星級酒店：海南省?？谔┤A酒店、山東省濟南翰林大酒店和河南省鄭州金質大酒店。

　　◆　2011年1月，海南省通過《海南經濟特區導游人員管理規定》，加大對導游違規行為的處罰力度，提高參加導游資格考試人員的學歷要求。新通過的《規定》規定，導游人員涂改、轉讓、出租、出借導游證將處5萬元以下的罰款，情節嚴重的，暫扣導游證3至6個月直至吊銷導游證?！兑幎ā访鞔_指出，導游擅自改變旅游合同安排的行程，或者擅自增加、減少、變更旅游服務項目，欺騙、脅迫旅游者購物或者參加需要另行付費的游覽項目，將處5萬元以下的罰款?！兑幎ā愤€強化了旅行社的管理責任，規定導游人員嚴重的違規行為，旅行社應當承擔相應的法律責任。以此來督促旅行社加強管理，提高服務質量。在加大處罰力度的同時，《規定》提高了導游人員的準入門檻，規定具有大專或者旅游專業中專以上學歷的人員方可參加導游人員資格考試。

　　◆　1月25日，中國人民財產保險云南分公司、中國太平洋財產保險云南分公司、中國平安財產保險云南分公司與云南途安旅游安全保障救援中心簽訂協議，三家保險公司將共同承保2011年云南旅游組合保險。旅游組合保險是云南省提高旅游安全保障能力的一個新嘗試，由“國家旅游局2010旅行社責任統保示范項目”“2010旅行社統保示范項目超賠附加保險（云南地區）條款”以及“旅游車承運人責任險”組合而成，包括旅行社責任險、客運承運人責任險、機動車輛交通事故責任強制保險及其他商業機動車保險等四大方面，擴展的附加保險條款還將無責救援救助責任賠償、精神損害賠償、突發急性病救援救助責任賠償和隨團領隊、導游和司機的雇傭責任賠償等納入保障范圍，每次事故最高賠償限額為2500萬元，每人每次事故最高賠償限額為100萬元，全年事故賠付不封頂，其最大亮點是承諾“有責賠付、無責墊付、負責追償”。

　　◆　據希臘駐華使館告，自2011年1月1日至2011年12月31日，希臘允許同時滿足以下3個條件的中國公民臨時免簽入境：1、護照上有過期申根居留證或者過期申根簽證；2、持有希臘簽發的居留等待紙；3、持有人護照上的申根出境驗訖章日期為2011年1月1日或者以后，并且自中國入境時的驗訖章日期為次日。同時滿足以上3個條件的我國公民可臨時免簽入境希臘。希臘居留等待紙是外國人在希臘提交居留申請或延長居留申請后得到的一份居留等待紙，在法律上不允許用作出入希臘的憑證。持居留等待紙的免簽入境一般屬臨時性措施。

　　◆　肯尼亞旅游日前發表公告說，肯尼亞將開始執行一項新法規，禁止所有未獲經營許可的國內外旅游從業者在肯主要旅游景點經營旅游業務。新法規適用于所有旅游業經營者，覆蓋在肯尼亞經營包機、游船、熱氣球、狩獵、導游和開車等與旅游有關的一切從業者。今后，沒有營業執照的經營者將不能在肯國家公園、野生動物自然保護區和其他一些旅游景區做生意。這項新法規受到肯尼亞本國旅游業經營者的歡迎。他們認為，這有利于提高肯尼亞旅游業的服務水平。肯尼亞鄰國坦桑尼亞早在2009年就發布了類似法規。

　　◆　香港旅游業議會為加強規管入境內地團而推出的“十招”措施于2011年2月1日起實施，其中包括備受關注的旅行社和導游“記分制”以及“一團一導游”制度。按照“記分制”的規定，導游每次違規，除受到現行包括警告、罰款或暫停資格等處分外，還會按照嚴重性被記取0分到20分不等，兩年內首次記滿30分則暫停資格3個月，再滿30分停6個月，3次則撤銷導游證。“一團一導游”則特別針對強迫旅客購物問題而出臺。按此規定，旅行社除接團時及自由活動外，必須指派同一名有執照的導游帶團，包括觀光、購物和送團等。

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律師信箱

　　問：我公司組織員工國慶期間赴桂林旅游，與某旅行社業務員商定由該旅行社承接。我們支付該業務員一張2萬元的支票，業務員在收據上簽了字。第二天旅行社來電通知，因國慶期間機票折扣取消，原來約定的優惠票無法拿到，要求公司增加機票費用。公司未同意。旅行社遂單方取消了此次旅游。后來我公司只好自行購票前往，但在住宿、交通等方面多支出了不少費用。事后，公司要求旅行社給予賠償。但旅行社辯稱雙方未訂立書面合同，因此無合同關系，不同意賠償。請問：旅行社的說法有道理嗎？

　　劉律師：合同的訂立形式并非只有書面一種?！逗贤ā芬幎ǎ寒斒氯擞喠⒑贤?，有書面形式、口頭形式和其他形式。本案例中，雙方雖沒有簽訂書面合同，但業務員與公司就旅行已達成了口頭協議，旅行社也收取了公司支付的對價，說明旅行社不僅確認合同的成立，雙方并已對合同義務進行了部分履行。旅行社對優惠機票的取得既然已經做了約定，應當依約履行。且優惠機票能否取得，旅行社在簽約前應當有所預見，因此機票折扣的取消也不屬于不可抗力事件。因為旅行社的單方解約，致使公司多支付的旅行費用，應當認定為公司因旅行社違約而遭受的損失。旅行社應當予以賠償。

　　問：我看到一家旅行社廣告上寫的海南雙飛五日游要比一般的旅行社便宜500塊，于是我特意請了假去該旅行社詢問，結果發現價格便宜是因為團隊是晚上8點出發，早上8點回出發地的，實際的游程只有3天。請問，這個能算是五日游嗎？旅行社構成違約嗎？

　　劉律師：目前法律上對類似“五日游”之類的旅游行程的時間計算上還未有明確的、統一的標準。一些旅行社為了以較低價格吸引顧客，往往會在游程的時間上做夸大的宣傳。打著“五日游”的幌子，其實實際游程時間才有三天多。但因為缺乏強制性的履行標準，如合同無約定的話，將無確定的評判標準，難以認定旅行社違約。因此，為了防范此類情況發生，旅游者應該在同旅行社簽訂旅游合同的時候仔細詢問清楚所謂的五日游究竟是什么概念，并在旅游合同上明確出團、回程的日期、時間一定要確定上午幾點或者下午幾點，避免此類因為合同約定模糊而發生的糾紛。